分類: 知道 常識詞典 編輯 : 常識 發(fā)布 : 04-02

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目錄 　　一、新《反法》與新反商業(yè)賄賂條款 　　二、受賄主體相關(guān)實務探討 　　三、我們的方向 　　2017年11月4日，新《反不正當競爭法》（下稱“《反法》”）經(jīng)第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂通過，并于2018年1月1日正式實施。2019年4月23日，部分條文再經(jīng)全國人大常委會修正、實施。相較于1993年版《反法》，2017年版《反法》對反商業(yè)賄賂條款作出了進一步修改。其實施近兩年來，隨著經(jīng)濟形式的多樣化與執(zhí)法實踐的豐富，反商業(yè)賄賂條款之內(nèi)涵亦得到愈加詳盡的解讀。 　　本文旨在結(jié)合實踐經(jīng)驗，對《反法》語境下反商業(yè)賄賂條款之適用，尤其是受賄主體相關(guān)實務問題展開探討。 新《反法》與新反商業(yè)賄賂條款 　　早在2017年《反法》實施之前，1993年版《反法》第八條、第二十二條已對商業(yè)賄賂行為作出規(guī)制。然而，由于條文出臺時間較早，市場經(jīng)濟形勢在20余年間發(fā)生巨大變化，機械地理解1993年版《反法》下反商業(yè)賄賂條款已難以滿足規(guī)范市場競爭秩序、促進市場公平發(fā)展的需求?；谶@一背景，2017年版《反法》將反商業(yè)賄賂條款作為一項重點修訂內(nèi)容，對商業(yè)賄賂之范圍、目的等進行了補充完善。 　　- 1 – 　　受賄主體之明確 　　根據(jù)1993年版《反法》第八條，“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品?！保瑑H從法律條文本身出發(fā)，“交易相對方”并未被排除在受賄主體之外。實踐中，因機械理解該第八條的條文字面含義，導致諸多經(jīng)營者正常開展的促銷活動被劃入商業(yè)賄賂進而遭到行政處罰。針對這一情況，2017年版《反法》以列舉形式詳細規(guī)定了受賄主體。根據(jù)新《反法》第七條的規(guī)定，商業(yè)賄賂之受賄主體包括“(一)交易相對方的工作人員；(二)受交易相對方委托辦理相關(guān)事務的單位或者個人；(三)利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。”該修訂文義上將交易相對方排除在了行賄對象之外，系對《反法》下商業(yè)賄賂規(guī)制思路的重大調(diào)整，體現(xiàn)了新《反法》對于正常商業(yè)安排的尊重與保護。 　　同時，第七條第一款第（二）、（三）項之交易相對方之受托人、利用職權(quán)或者影響力影響交易的主體，亦被視為針對實際情況所作的明確規(guī)定，對之后的執(zhí)法實踐產(chǎn)生了顯著的影響。 　　- 2 – 　　明確商業(yè)賄賂的目的要件 　　1993年版《反法》將商業(yè)賄賂之目的規(guī)定為“銷售或者購買商品”；但2017年版《反法》將這一主觀要件調(diào)整為“謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢”。相較于舊條款浮于形式且并不充分的闡述，這一修改進一步靠近商業(yè)賄賂的實質(zhì)。然而，修改內(nèi)容并未規(guī)定“交易機會或者競爭優(yōu)勢”應具“不正當性”。根據(jù)全國人大常委會法工委對該條文的解釋，即便經(jīng)營者給付利益具有正當性，亦不影響商業(yè)賄賂主觀要件的成就。如，“經(jīng)營者的競爭力強于其競爭者，按照正當?shù)氖袌鲆?guī)律必然本應取得交易機會”1的情況。然而，這一觀點似模糊了《反法》遏制市場主體間“不正當”競爭的核心目的，亦在后來的執(zhí)法實踐與學術(shù)探討中被廣泛推敲。 　　- 3 – 　　經(jīng)營者員工行為的例外情形 　　根據(jù)2017年版《反法》第七條第三款，經(jīng)營者員工進行賄賂的，推定為經(jīng)營者的賄賂行為；但若經(jīng)營者可證明員工賄賂行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)，則該等行為不屬于經(jīng)營者行為。此修訂明確為經(jīng)營者維護自身合法權(quán)益留存了余地，雖然實踐中對于證明“與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)”的標準尚無統(tǒng)一標準，但這一修改已體現(xiàn)了立法者區(qū)分經(jīng)營者行為和員工行為的態(tài)度，進一步明確了《反法》規(guī)制的情形。 受賄主體相關(guān)實務探討 　　如上文所述，2017年版《反法》對受賄主體的修改主要體現(xiàn)在，排除向交易相對方給付利益的情形，并以列舉方式詳細規(guī)定了三類主體。實踐中，圍繞三類主體認定產(chǎn)生的討論屢見不鮮。 　　- 1 – 　　受賄主體范圍的重疊 　　2017年版《反法》雖明確列舉了三類商業(yè)賄賂的對象，但該三類對象并非是互斥的。某一主體既可以是交易相對方的員工，也可以是受交易相對方委托辦理相關(guān)事務的個人或利用影響力影響交易的個人。執(zhí)法實踐中，主管部門亦認可某一主體在《反法》反商業(yè)賄賂條款中的多重身份，即第七條所列舉的三類受賄主體并不互斥，在對某一具體行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂時，應逐一分析在每一類受賄主體下是否構(gòu)成商業(yè)賄賂。此外，主管部門對確定受賄主體的法律地位具有一定的自由裁量權(quán)。 　　- 2 – 　　“利用職權(quán)或影響力影響交易的單位或者個人”的具體適用 　　相比于經(jīng)營者將利益直接返送給交易相對方的工作人員或受托人，在實踐中，更為常見并易引起探討的安排經(jīng)常發(fā)生于經(jīng)營者將利益或便利給予非合同相對方的第三方。 　　在行政執(zhí)法實踐中，因向非合同相對方的第三方給付利益而被認定為構(gòu)成商業(yè)賄賂進而被行政處罰案例層出不窮。例如，藥品推廣企業(yè)向相關(guān)自然人支付產(chǎn)品推廣費用讓其向上海地區(qū)的醫(yī)院推廣產(chǎn)品的，被認定構(gòu)成向利用影響力影響交易的個人行賄2；家裝公司向設計師支付返利以獲得設計師客戶的采購業(yè)務訂單同樣被認定為構(gòu)成向利用影響力影響交易的個人行賄3等。 　　結(jié)合上述行政處罰案例，隨之產(chǎn)生的問題是，在經(jīng)營者開展經(jīng)營活動中，將利益或便利給予非合同相對方的第三方，是否必然構(gòu)成《反法》第七條第一款第（三）項所規(guī)制的商業(yè)賄賂行為？ 　　- 3 – 　　“穿透原則”適用性的思考 　　2017年11月，原國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長楊紅燦曾接受采訪稱，反商業(yè)賄賂條款中的“交易相對方應當分析實際交易的雙方”；例如學校受全體學生委托與校服供應商簽訂校服購買合同，此時交易的雙方應當是供應商和學生，交易的法律后果實際由學生承擔。如果供應商給予學校財物或者其他經(jīng)濟利益，則涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂。該觀點被稱為商業(yè)賄賂主體判斷的“穿透原則”。 　　對于“穿透原則”的適用，應當注意的是，“穿透原則”本身并未以行政法規(guī)、部門規(guī)章的方式固定，在具體案件中，根據(jù)我們從多地主管部門得到的答復，“穿透原則”的思路雖有一定參考意義，但在實踐中仍很難直接作為處理案件的依據(jù)。但我們發(fā)現(xiàn)，在實際執(zhí)法中，似有主管部門適用與“穿透原則”類似的思路。如某醫(yī)療器械銷售企業(yè)與醫(yī)院簽訂《購銷協(xié)議》，為其提供醫(yī)療器械產(chǎn)品，企業(yè)與醫(yī)院簽訂《服務（消毒滅菌）合同》以向醫(yī)院支付“消毒費用”的名義，獲取交易機會，增加產(chǎn)品銷量。主管部門認定醫(yī)院屬于利用影響力影響交易的單位，企業(yè)支付“消毒費用”的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂4。該案例的潛在邏輯實際突破了合同相對性，認定病人為醫(yī)療器械企業(yè)實際的“交易相對方”。 　　實踐中，“穿透原則”的適用是否可以推而廣之，作為潛在商業(yè)賄賂行政處罰的抗辯理由，值得商榷。 　　以我們不時遇到的貼牌加工合作安排為例。諸多企業(yè)（下稱“品牌方”）主要以委托第三方（Original Equipment Manufacturer，下稱“OEM企業(yè)”）進行產(chǎn)品貼牌加工（下稱“OEM模式”）。在OEM模式下，品牌方對零部件供應商的選擇通常具有主導地位，由品牌方負責對于零部件產(chǎn)品質(zhì)量和供應商資質(zhì)審核并確定采購數(shù)量，OEM企業(yè)對于零部件產(chǎn)品和供應商選擇并無決定權(quán)，但因出于物流成本、稅務成本的考慮，常由OEM企業(yè)而非品牌方作為合同相對方與零部件供應商簽訂零部件采購合同。在部分行業(yè)內(nèi)，品牌方甚至直接與供應商進行零部件交易的談判、合同條款的擬定等。因此，實踐中為了促進商業(yè)合作，普遍存在供應商根據(jù)OEM企業(yè)采購零部件的數(shù)量給予品牌方一定返利的情況（下稱“返利安排”）。在該返利安排下，由于品牌方并非合同法意義上的交易相對方，卻對零部件供應商的選擇和采購數(shù)量往往具有決定權(quán)，實踐中產(chǎn)生了該類返利安排是否構(gòu)成商業(yè)賄賂的疑問。 　　在OEM模式中，雖然買賣合同雙方為OEM企業(yè)與供應商，但OEM企業(yè)的交易行為實際受到品牌方的控制甚至由品牌方親自落實供應商、采購數(shù)量、采購類型等合同實質(zhì)性條款內(nèi)容。 　　鑒于此，一種觀點認為，對于OEM模式，可嘗試突破合同相對性，要求根據(jù)實際的交易安排判斷實際交易相對方。品牌方事實上實際控制交易安排；OEM企業(yè)僅按照品牌方授權(quán)的范圍與供應商簽訂采購合同，對于合同實質(zhì)性條款并無任何自主修改的權(quán)利。參照《合同法》第402條的規(guī)定，在該情況下，OEM企業(yè)具備受托人的特點，品牌方具備隱名委托人的特點。因此，品牌方應當被認定為實際的零部件采購合同交易相對方。根據(jù)2017年版《反法》第七條的條文規(guī)定，交易相對人不構(gòu)成商業(yè)賄賂的受賄主體，在返利安排下，若品牌方將相關(guān)返利如實入賬，則不應認定為商業(yè)賄賂的情形。 　　另一種觀點認為，在該返利安排下，因品牌方對于OEM企業(yè)與供應商間的零部件交易具有較大影響，在個案具體分析的前提下，相關(guān)主管部門可能仍以書面合同簽署的雙方作為交易相對方，供應商給予品牌方返利的行為，則有可能被理解為謀取交易機會或競爭優(yōu)勢，仍可能構(gòu)成2017年版《反法》第一款下“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位”。因此，即便品牌方與供應商就返利安排簽訂合同并如實入賬，主管部門仍可能傾向于認為返利安排可構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。該思路曾在類似案例中得到適用。如船運公司向客戶指定堆場進行提還柜，堆場經(jīng)營者根據(jù)提還柜客戶箱型箱量向船運公司支付返利，主管部門認為，雖交易相對方為堆場與客戶，但船運公司對于交易具有決定性影響，該返利系為謀取競爭優(yōu)勢與交易機會，構(gòu)成商業(yè)賄賂5。 　　我們認為，“穿透原則”是否可作為有效的抗辯仍需要結(jié)合具體案件進行分析判斷，除需考慮相關(guān)主管部門對于“穿透原則”效力的自由裁量外，關(guān)鍵在于對實際交易相對方的認定。在學校受學生委托與校服供應商簽訂校服購買合同的例子中，應考慮到這一委托人-受托人的關(guān)系已由《關(guān)于規(guī)范中小學服務性收費和代收費管理有關(guān)問題的通知》明確定性為“中小學代收費”，即學校為方便學生在校學習和生活，在學生或?qū)W生家長自愿的前提下，為提供服務的單位代收代付的費用，且中小學應遵守自愿和非營利性原則。對于OEM模式，品牌方可否被認定為實際交易相對方，仍需考慮品牌方與OEM企業(yè)之間所簽訂的相關(guān)協(xié)議是否明確排除了OEM企業(yè)受托人的身份、OEM企業(yè)的盈利模式等多個因素。 我們的方向 　　《反法》修訂兩周年，有關(guān)反商業(yè)賄賂條款的認識持續(xù)更新。尤其是如何針對不同行業(yè)、不同交易模式的特點理解與適用條款，幫助企業(yè)解決合規(guī)難題，將是我們持續(xù)關(guān)注的議題。

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